Direito de Superfície

DIREITO DE SUPERFÍCIE

Surgimento, Natureza Jurídica e Particularização do Instituto no Ordenamento Brasileiro

 

Giliarde Ribeiro Nascimento

 

 

Trabalho apresentado ao curso de graduação em Direito da Universidade Federal do Tocantins, como requisito parcial para obtenção de nota na disciplina de Direto Civil das Coisas.

Professor: Doutor João Aparecido Bazolli

 

SUMÁRIO

 

  1. Introdução

 

  1. O Caminho Histórico da Concepção e da Instituição do Direito de Superfície

 

  1. A Concepção Jurídica do Direito de Superfície

 

  1. Função Social da Superfície – Direitos e Deveres das Partes

 

  1. Conflito Aparente de Institutos – Particularizando o Direito de Superfície

 

  1. Referências

É TERMINANTEMENTE PROIBIDO A DIVULGAÇÃO OU APROPRIAÇÃO DESTA  INTELECTUALIDADE SEM A DEVIDA MENÇÃO AO PRODUTO POR MEIO DE REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA. 

 Lei de Direitos Autorais (Lei 9.610/98), observância obrigatória!

  1. INTRODUÇÃO

Ao se incumbir do “Direito de Superfície”, inicialmente, o estudioso precisa demonstrar sua origem, suas características particulares e suas implicâncias diante de outros institutos jurídicos gozadores ou não de natureza similar. Como se observa, é preciso passar pela História e se fincar no campo da discussão científica e doutrinária, sem, contudo, esquecer-se de apaziguar todo o desenvolver de ideias com as sóbrias e assentadas posições que vigem e norteiam o presente deste Direito.

Buscando encetar essa discussão, adentra-se um pouco na História do Direito de modo a construir uma linha de pensamento lógica e completa de sentido, oferecendo, dessa forma, uma discussão revelada em base, corpo e via que, de modo tranquilo, conduzi-lo-á a uma total compreensão do instituto ora colocado em estudo.

A começar, volta-se a um breve comento sobre o surgimento do Direito de Superfície, lembrando-os que título próprio voltará a dar ao assunto a profundidade reclamada.

Há quem defenda que o Direito Romano consegue explicar o Direito de Superfície, ou melhor, o conceito inicial do que se tem por este instituto jurídico. Seria o Direito Romano o berço da Superfície que mais tarde ficaria consolidada em sua atual roupagem no direito brasileiro e outros mais.

Desta forma, partindo do nascedouro em epígrafe, converge o perídio Romano Helênico, parte do Grande Direito, o Romano, que suplantava a concepção da propriedade e do solo como coisas distintas num certo moderado conjunto de garantias de direito. Doutra banda, o Direito Clássico de Roma concebia o “solo cedit”, de forma absoluta. Assim, para este último aquilo que se incorporava ou integrava ao solo lá se bastava, não havendo como transferir a coisa.

Contudo, com o passar do tempo entendimentos outros deram vez a formas diferentes de se atender às necessidades novas, como, por exemplo, a de proteger a propriedade, seu domínio, ao se permitir a entrada e fixação, por determinado período, de pessoas. Ademais, outras situações existentes na época justificavam a busca por vias sustentadoras de direitos.

[…] Podemos analisar que a causa do nascimento do Direito de Superfície foi a necessidade de adaptação às condições econômicas da época. O solo romano era basicamente reduzido a propriedades das corporações e de uns poucos particulares e o princípio superfícies solo cedit, tornou-se inconveniente ao crescimento das cidades. (Maciel et al, 2000a, p. 5).

            Particularizando um pouco a História, dando ênfase ao direito brasileiro, percebe-se que a superfície e a garantia dada à mesma sofreram alguns impasses. Numa abordagem pós 1822, tem-se a vigência do Direito de Superfície, fruto das ordenações Filipinas, herança da dominação portuguesa. Nada obstante, mais tarde leis próprias nacionais regulamentariam mais esta espécie jurídica.

Não buscando aprofundar-se muito no assunto, mas sem deixar de contextualizar o mesmo, deu-se uma breve passagem na História. Agora, cabe aqui buscar definir esse direito tão citado.

Nada obstante, antes, por ser imprescindível, fala-se um pouco da propriedade. Não convém para o pretendido neste estudo, aprofundar na discussão referente ao surgimento e à concepção da propriedade. Contudo, para que possamos caminhar numa linha lógica de pesquisa, faz mister registrar algumas palavras sobre a propriedade, a qual, por sua vez, dá subsídio ao direito de superfície. Informa-se que propriedade, aqui, deve ser lida como solo ou terreno.

Pois bem, Filho (2009a) traz que a disposição de forma absoluta sobre uma coisa específica, a propriedade, levava consigo o cunho da perpetuidade e da oponibilidade erga omnes e , também, a exclusividade de seu titular sobre a coisa.

Deste diapasão, o que se entende por Direito de Superfície? Há, neste momento, uma discussão que, se não dirigida, pode tomar rumos subjetivos por demais e desnortear esta busca, a de compreender o direito pautado. Superfície, numa visão romana, compreende tudo que se tem sobre o solo, como a flora, etc. Há também quem entende que a mesma se finda no direito de edificar e plantar, única e exclusivamente. Mas não se vai muito longe, focam-se posições de doutrinadores pátrios.

[…] Clóvis Beviláqua diz que consiste no direito real de construir, assentar qualquer obra ou plantar em solo de outrem. Já Wilson de Souza Campos Batalha ministra que consiste no direito real de ter plantações, fazer semeaduras ou construir edifícios em terreno de propriedade alheia. Orlando Gomes ensina que a superfície é o direito real de ter uma construção ou plantação em solo alheio. (Maciel et al, 2000b, p. 8).

Como se ver, embora existam posições diferentes, têm-se, em essência, caracteres clássicos que dirigem os conceitos a um mesmo resultado, o de que ao Direito de Superfície se vincula a ideia de uso e gozo da coisa tida sobre direito real, propriedade alheia.        Convém informar que a concepção jurídica disciplina de forma técnica a matéria, o que ter-se-á mais a frente neste trabalho.

Avançando, tem-se que atualmente falar de Direito de Superfície sem atrelar ao mesmo o cumprimento da função social, tão bem imposta e defendida pela Magna Carta Brasileira de 1988, recaindo sobre a propriedade, é não encarar o citado em sua integridade. Desta feita, o estudo do Direito de Superfície requer a observância da busca pelo respeito à função social da propriedade, a harmonia que deve haver entre os interesses particulares e os coletivos.

Por fim, enceta-se neste estudo a abordagem do tão escorrido instituto jurídico dentro do Direito Brasileiro, não esquivando-se do cunho historio, quando necessário, que recai sobre o instituto. Assim, buscar-se-á dispor a concepção jurídica da Superfície, suas particularidades e seus entraves em relação aos demais institutos jurídicos que podem gerar dúvidas.

  1. O CAMINHO HISTÓRICO DA CONCEPÇÃO E DA INSTITUIÇÃO DO DIREITO DE SUPERFÍCIE

Não é fácil mergulhar na História do Direito e encontrar resquícios que demonstrem o surgimento exato e inquestionável deste Direito. Contudo, o objetivo deste Título não é uma análise crítica de estudos numéricos que existem sobre o assunto, muito menos esgotá-los. Objetiva-se revelar pesquisas que conseguem de modo científico dizer de que forma e em que situação o Direito se vê tendente a dá vida a um instituo que discipline determinada realidade social, o direito de superfície.

Como já mencionado, a noção da intenta regra surge ainda no Direito Romano por meio do princípio conhecido por “superficies solo cedit”, a qual traz o seguinte entendimento: as construções ou benfeitorias realizadas sobre o solo ao proprietário do terreno pertencem.

O entendimento que se tinha sobre a instituição da superfície foi se alterando, e, posteriormente, o próprio Estado começou a conceder, autorizar, a produção em suas terras, o agri publici. Neste mesmo momento, nasce, também, a exigência de que aqueles que usassem a superfície de solo alheio deveriam realizar o pagamento de numérico, o salarium. Vale informar que toda a disposição dada acabava confundindo a muitos, pois se trata de um instituto similar à locação (Barbosa, 2010a, p. 2).

Dadas as pinceladas necessárias, tem-se com o passar do tempo o surgimento de algumas garantias, dando um caráter singular à regra de direito real. Nasce a tutela do interdictum de superficiebus, a caracterização do jus in re aliena assegurada pela actio in rem.

            Entretanto, com o início do período medieval, ocorreram algumas mudanças. As mudanças foram de ordem jurídica, passando do jus in re aliena para o dominus soli. Tem-se a presença do verdadeiro domínio, contrastante ao proprietário do solo. Nada obstante, tempos depois, por advento da Revolução Francesa, o domínio configurado em uso, gozo e disposição para o dominus soli (Barbosa, 2010b, p. 2).

            As passagens históricas até aqui retratadas satisfazem o rebuscamento pretendido, contudo, não se pode deixar de fazer menção à disciplina da regra supracitada em seus tempos modernos. Veja-se a superfície neste contexto.

 […] Regulam-na quase todas as codificações européias, notadamente, as da Alemanha, Itália e Portugal, sendo a portuguesa a mais abrangente disciplina do instituto. A Espanha admite-a em leis especiais. Na França, a aceitação do instituto é resultado de construção doutrinária e jurisprudencial (Barbosa, 2010c, p. 2).

            Dando especial atenção ao Direito Pátrio, observa-se a introdução do direito de superfície ainda no Código Civil de 1916, restando estabelecido no atual Código. Entretanto, a forma como o Direito de Superfície fora concebido no código civil vigente é diferente do estabelecido pelo anterior, visto que hoje tem-se o Direito de Superfície no leque dos direitos reais, precisamente no artigo 1225/CC. Ademais o Código Civil de 2002, também se encontra a Lei 10.257/01 que regulamenta os artigos 182 e 183 da Constituição Federal, recebendo o nome de “Estatuto da Cidade”. Vale dizer que o Estatuto da Cidade também disciplina o Direito de Superfície, de forma especial, o que logo apreciar-se-á.

  1. A CONCEPÇÃO JURÍDICA DO DIREITO DE SUPERFÍCIE

Inicia-se esta abordagem dando ao assunto um olhar positivo, baseando-se na legislação nacional, especialmente no Código Civil de 2002, o qual surge em passagens soltas e/ou discutidas no corpo do trabalho.

Faz jus localizar o direito objeto maior deste estudo dentro do Código Civil de 2002, estando este presente no Título II, Capítulo Único, artigo 1225, II, recebendo, portando caráter de direito real. Desdobramentos que tocam o Instituto se observam do artigo 1.369 ao 1.377 do citado diploma legal.

Feita essa localização, cita-se que o princípio em vigor para o entendimento da superfície é o “superfícies solo cedit”, regendo este a existência de uma vinculação entre o solo e a superfície, e prevalecendo o entendimento de que o acessório acompanha o principal (acessorium sequitor principale). Ou seja, aquilo que se incorporar ao solo, ao proprietário pertencerá, visto que o acessório, no direito pátrio, acompanha o principal.

Art. 1375. Extinta a concessão, o proprietário passará a ter a propriedade plena sobre o terreno, construção ou plantação, independentemente de indenização, se as partes não houverem estipulado o contrário.

Define-se, agora, melhor esse Direito. Buscando uma opinião mais assentada, observa-se a de Loureiro (2002), o qual diz que se trata de um direito real que pode se dá por tempo determinado ou indeterminado, recaindo sobre o superficiário a propriedade da construção ou plantação, seja esta de caráter resolúvel ou não; e que este direito se faz por meio da gratuidade ou do pagamento de uma pensão periódica, transmitida por ato entre vivos ou causa mortis.

Art. 1.369. O proprietário pode conceder a outrem o direito de construir ou de plantar em seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura pública devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis.

Noutro posicionamento, tem-se que a superfície pode ser tida de modo simples, sendo o direito real de ter a própria coisa incorporada em solo alheio (Ascensão, 2000).

Art. 1.370. A concessão da superfície será gratuita ou onerosa; se onerosa, estipularão as partes se o pagamento será feito de uma só vez, ou parceladamente.

Traz-se, neste momento, caracteres que convergem para um melhor entendimento. Pois bem, as partes a compor a relação superficiária se satisfazem na pessoa do fundeiro, o proprietário do solo, e na do superficiário, proprietário da construção ou plantação sobre o solo alheio. Sendo o objeto da relação o terreno. É considerado um direito temporário, uma propriedade resolúvel. A constituição do direito se dá por título, escritura pública, como preceitua o artigo 1.369 do Código Civil.

Neste momento, recai-se sobre o instituto da usucapião no direito de superfície, visto ser um direito real sobre outro direito real, a propriedade, o solo.

Pois bem, é sabido que o direito de propriedade pode sofrer usucapião, conforme aduz o atual Código Civil. Entretanto, pode o usucapião recair sobre direito de superfície? A legislação vigente não trouxe disposição a respeito, deixando vago o assunto. Mas, doutrinariamente, tem-se que embora alguém possua a coisa de boa-fé e por meio de justo título, tendo a aquisição do direito de superfície contratualmente reconhecida, ocorre que, estando o título eivado de nulidade, sem conhecimento do adquirente, nada impediria que a usucapião ocorresse (Loureiro, 2002).

A passar desta caracterização, aduz-se outra legislação que também disciplina o Direito de Superfície, como já fora citado neste estudo. Fala-se do Estatuto da Cidade (Lei 10.257/01- art. 21, 22, 23 e 24), lei especial, que disciplina a política urbanística. Quanto ao citado diploma, se o direito do superficiário fizer parte de política urbanística, ter-se-á a sua aplicação. Mas, prevalecerão as disciplinas do Código Civil, na vez de utilização do direito entre particulares, ainda que o solo esteja situado em perímetro urbano.

Art. 1.377. O direito de superfície, constituído por pessoa jurídica de direito público interno, rege-se por este Código, no que não for diversamente disciplinado em lei especial.

Por último, convém falar sobre a extinção do discorrido direito. Encontra-se a posição de Filho (2012b, p. 16), trazendo que:

O direito de superfície se extingue nas seguintes hipóteses: a) término do prazo; b) perecimento do solo; c) dar destinação diversa da contratada; d) desapropriação; e) distrato; f) renúncia; g) reunião na mesma pessoa da qualidade de fundiário e de superficiário. […] A extinção não gera direito de indenização para o superficiário para cobrir os gastos tidos com a construção ou a plantação, salvo estipulação em contrário, na forma do art. 1.375 do NCC.

Desta forma, tudo que fora retratado neste tópico buscou conceituar o direito de superfície numa visão codificada e doutrinária.

  1. FUNÇÃO SOCIAL DA SUPERFÍCIE – DIREITOS E DEVERES DA PARTES

 

A discussão que ronda a função social da propriedade também reflete no direito de superfície, haja vista que este se faz na existência daquela. Desta feita, passa-se a refletir sobre o assunto por meio de algumas disposições legais.

A Constituição Federal de 1988 traz, sendo a primeira menção ao tema, em seu artigo 5° (Cap. I – Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos), inciso XXIII a função social como inerente à propriedade.

XXIII – a propriedade atenderá a sua função social. 

 

Sobre o assunto, destacam-se os esclarecimentos de Falcão (1995), inferindo ele que o entendimento que se tem de propriedade, hoje, transcende ao cunho meramente individualista, ficando-se na compreensão da propriedade a sua destinação social, a representação de um direito socialmente coletivo. Torna-se uma obrigação atender aos interesses da coletividade, a promoção do bem estar, do progresso econômico e social.

Art. 186 (CF/88). A função social é cumprida quando a propriedade atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos:

I-aproveitamento racional e adequado;

II- utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente;

III- observância das disposições que regulam as relações de trabalho;

IV- exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.

 

Voltando mais precisamente à propriedade do superficiário, converge entender que essa propriedade dá ao direito de superfície algo primoroso, visto que aquele que concede a sua superfície a outrem, e outrem sobre aquele terreno trabalha, dá uma destinação certa ao solo, presencia-se, deste modo, a aclamada socialização da propriedade.

Indo mais a frente, falar-se-á de tema muito importante na relação constituída do fundeiro e superficiário. Veja-se.

Para iniciar, reconhecido o título de superficiário, mediante escritura pública, vislumbra-se melhor a existência de um direito real constituído sobre outro direito real. Por tanto, agora é preciso analisar a extensão e limitações aos dois titulares de direitos reais, o fundeiro e o superficiário.

  Para tanto, vale dizer que o proprietário do solo terá a fruição do mesmo durante o tempo em que não der início o superficiário à obra ou plantação no terreno. Bem como o proprietário terá direito de continuar usando o solo não ocupado por obra ou plantação, contudo, este encontra-se limitado a não poder atrapalhar ou embaraçar o uso pelo superficiário. Essas condições devem ser definidas em contrato.

Antes de avançar ainda mais, debruça-se sobre o artigo art. 1.229 (CC/2002).

A propriedade do solo abrange a do espaço aéreo e subsolo correspondentes, em altura e profundidade úteis ao seu exercício, não podendo o proprietário opor-se a atividades que sejam realizadas, por terceiros, a uma altura ou profundidade tais, que não tenha ele interesse legítimo em impedi-las.

 De acordo com o artigo, o uso da propriedade limita-se ao exercício da utilidade do proprietário. Isto é, a exploração do espaço aéreo e do subsolo devem se justificar. Sendo este um direito do proprietário do solo, a ele cabe dispor de tal permissão. Desta forma, o fundeiro poderá usar o subsolo, ainda que existam construções e plantações, respeitando, todavia, o direito concedido ao superficiário.

E, por fim, trazemos que na extinção da concessão, o proprietário volta a gozar da propriedade do terreno de forma plena, incluso construção ou plantação, sem a necessidade de indenização. Nada obstante, deve-se dar importância ao que traz o artigo 1.375 (CC/2002), o qual aduz que estipulação contrária em contrato pode alterar as condições acima mencionadas.

 

  1. CONFLITO APARENTE DE INSTITUOS – PARTICULARIZANDO O DIREITO DE SUPERFÍCIE

O direito de superfície é autônomo e recai sobre coisa alheia, com status de direito real pelo Código Civil de 2002. Contudo não é uma completa inverdade afirmar que ele causa confusão diante de outros institutos jurídicos, como a enfiteuse, o usufruto, a servidão e a locação. Havendo reconhecidamente algumas semelhanças entre esses direitos, buscar-se-á  diferenciá-los.

No tocante à enfiteusa, instituto não mais elencado como direito real, mas ainda vivente por força do artigo 2.038 do NCC.  Pois bem, diferenciam a enfiteusa do direito de superfície basicamente por ser a enfiteuse um direito de caráter perpétuo de uso e fruição de imóvel alheio, sem dispensa de pagamento. Por outro lado, o direito de superfície, em regra, é temporário (gratuito ou oneroso). Outrossim, prevalece o princípio superfícies solo cedit para o direito superficiário, já na enfiteuse existe a divisão do domínio sobre a coisa, o conhecido domínio útil. O superficiário está limitado a edificar ou plantar, já o enfiteusa dispõe de todo o bem.

            Tratando do direito de Usufruto. A começar, o usufruto é constituído intuitu persone, vedada a transmissão, mas o direito de superfície pode ser transmitido por ato inter vivos ou mortis causa. O usufruto pode recair tanto sobre coisa móvel quanto coisa imóvel, diferentemente do direito de superfície que se dá sobre coisa imóvel.

            Dispondo sobre a Servidão, ver-se que o proprietário continua titular do direito de uso, gozo e disposição da coisa; no direito de superfície a propriedade do solo continua sendo do proprietário, podendo o superficiário apenas edificar e plantar no imóvel. Enquanto o direito de superfície comporta alienação, as servidões são inalienávies.

            Sobre a Locação, acrescenta Pereira (2014, p. 32).

A locação tem natureza obrigacional e não de direito real, como no direito de superfície, e tem como objeto tanto bens móveis quanto imóveis, enquanto que o direito real é imobiliário. Na locação, sempre de caráter onerosa, o locador não passa a ser proprietário, mas apenas de utilizar o bem para fim contratado.

  Com as particularizações feitas, faz jus tratar da proteção do direito do superficiário, ações cabíveis para proteção o uso da coisa. Neste sentido, sendo o superficiário titular de um direito real de uso e gozo, cabe a ele se proteger de ameaças ao exercício da instituída coisa. Para tanto, em casos de necessidade, poderá o titular do direito recorrer à ação de manutenção e/ou reintegração de posse.

REFERÊNCIAS

 

ASCENSÃO, José Oliveira. Direitos Reais. 5a ed. Coimbra: Ed. Coimbra Editora.

BRASILCódigo Civil, Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. 1a  edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

BARBOSA, Diana Coelho. Direito de superfície. Curitiba: Juruá, 2002.

FALCÃO, Ismael Marinho. A função social da propriedade. 2009. Disponível em: <http://www.apriori.com.br/cgi/for/a-funcao-social-da-propriedade-ismael-marinho-falcaot269.html – acesso em 20/01/2009>. Acesso em: 08 de maio de 2016.

FILHO, Eduardo Sócrates Castanheira Sarmento. São Paulo. 1a  edição. São Paulo: IRIB, 2012.

MACIEL, Alex Fabiano do Nascimento; CARVALHO, Carlos Alberto Rodrigues; CARVALHO; Gilzinete Gama de. Direito de Superfície: sua função social. Disponível em: < http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/files/anexos/9491-9490-1-PB.pdf>. Acesso em: 06 de maio de 2016.

LOUREIRO, Luiz Guilherme. Registros Públicos. São Paulo: Ed. Método, 2002.

LOUREIRO, Luiz Guilherme. Registros Públicos. São Paulo: Ed. Método, 2002.

PEREIRA, Agnaldo Rodrigues. O direito de superfície, o direito de laje e o reflexo no direito urbanístico. 2014. Disponível em: < https://estudogeral.sib.uc.pt/bitstream/10316/28587/1/O%20DIREITO%20DE%20SUPERFICIE.pdf&gt;. Acesso em: 06 de maio de 2016.

 

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