Aborto, Direitos Fundamentais e Direito Penal Brasileiro

TESSARO, Anelise. Aborto, bem jurídico e direitos fundamentais. Porto Alegre: PUCRS, 2006. Dissertação (Mestrado em Ciências Criminais) – Faculdade de Direito, PUCRS, CDD 341.5562.

UMA BREVE REFLEXÃO SOBRE ABORTO, DIREITOS FUNDAMENTAIS E DIREITO PENAL BRASILEIRO

 

Inicia-se essa apreciação sobre aborto, direitos fundamentais e direito penal brasileiro sob a égide do Estado e seus interesses sobre os assuntos de cunho social, buscando entender a relação existente entre esses posicionamentos bem como seus fundamentos, razões e justificativas para serem acatados pela sociedade brasileira, de forma a contribuírem para o desenvolvimento social, assim como para garantir aos cidadãos desse país os direitos inerentes a todo e qualquer ser humano.
Realizando uma breve pesquisa sobre tais temas levantados, em nosso ordenamento, pode-se referenciar alguns entendimentos consagrados. Bem, o Código Penal Brasileiro, ao tratar da matéria aborto, referenciada no mesmo por infanticídio, faz uma disposição sobre o trato que a matéria recebe. Diz o artigo 123 (CP, 1940) que o ato de matar o próprio filho durante o parto ou logo após o mesmo recebe pena considerável, a qual gira entre dois e seis anos de detenção. De forma clara, o direito brasileiro criminalizou o aborto, não sendo o único ordenamento jurídico no mundo a tomar tal posição.
Ao falar de aborto, vem à mente, logo, a ideia de vida. Mas, o que seria a vida dentro do direito brasileiro? Bom, para ser basilar, dirigir-se-á a Constituição Federal da República Federativa do Brasil, 1988, em seu artigo 5°, caput, o qual traz o seguinte texto:

“Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade […].”

Deve-se grifar a parte que trata do direito à vida, pois, segundo a CF/1988 é garantido tal direito. Mas, se relacionarmos essa garantia ao tema anteriormente discutido, aborto, veremos que existe uma inquietante necessidade de reflexão sobre tais matérias. Pois uma vez que se garante o direito à vida e se proíbe o aborto, sob quais fundamentos se sustentam tais instrumentos de atuação estatal? Ver-se-á logo mais que existe exceção quanto ao aborto, e neste momento, perceber-se-á a contradição existente entre as disciplinas retratadas aqui. Não obstante, por ora, destacam-se apenas essas observações.
Ao voltar-se o olhar sobre o direito à vida, reforça, também, falar em direitos fundamentais ou direitos humanos, assim também entendido por muitos literários jurídicos.
Assim levantado, a vida é tida como um direito fundamental para a figura do homem, para a expressão autêntica daquilo que se tem por dignidade humana. E é tomada e expressada por todos os direitos, pelo menos em teoria, como bem garantido do homem, da pessoa. Dessa forma, negar essa garantia universal ao ser humano é ceifar parte de seu ganho histórico-social e humanitário; sendo a sua garantia o deleite da dignidade.  Por isso, a discussão que cerca o aborto é tão polêmica e fecunda que merece essa apreciação. A abordagem do tema vida e, também, do tema liberdade humana, um dos muitos direitos fundamentais até hoje conquistados, cercaram essa discussão.
Para tanto, convém conhecer melhor sobre que material a presente apreciação recai, isto é, qual a base para essa discussão. A discussão que se iniciará nasce de uma reflexão crítica e analítica de um trabalho da senhora Anelise Tessado, mestre em Ciências Criminais pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul no ano de 2006; ano este de publicação de seu trabalho de conclusão de mestrado aqui suscitador da discussão.
O trabalho da senhora Tessado aborda o tema aborto, bem jurídico-penal assim como os direitos fundamentais. A defesa roda em torno da busca pela justificação da necessidade de descriminalização do aborto por parte do Estado. Não obstante, a autora faz uma bela reflexão, análise e discussão acerta de todos os objetos que orbitam o tema propulsor do trabalho, aborto.
Posicionar-se diante da matéria em análise e reflexão, requer, por ora, de uma busca por alguns temas muitos discutidos no trabalho base. Pois bem, começa-se por bem jurídico-penal.
De acordo com a leitura e os posicionamentos defendidos por Anelise, bem jurídico-penal traz a instituição da tutela, isto é, da proteção do Estado sobre determinado fenômeno de ocorrência no meio social. Assim, vem o Estado a defender os interesses da população por meio de sua força, acalmando e garantido que a ordem seja mantida, e, por conseqüente, que os interesses mais aclamados e pelo maior número possível de pessoas sejam atendidos e resguardados.
Como e em que momento se dá a tutela por parte do Estado sobre algumas matérias sociais? O Estado tem o direito contratual, contrato social, de ser a instituição responsável pela gestão da sociedade, assim como seu protetor. É neste momento, de comum acordo contratual, diga-se dessa forma, que o Estado tem a responsabilidade de zelar pelo interesse da maioria. Cabe ao Estado, fortemente influenciado por ideias de origens diferentes, responder pelo desenvolvimento que se dá a sociedade.
Na imagem do interesse da maioria, nasce o espírito da democracia e do estado democrático que o é a República Federativa do Brasil, que é o dar a voz à maioria opinante. Mas quando essa maioria vê-se detende a mudar seu posicionamento? Para isso ocorrer é necessário que haja uma forte discussão acerca do rumo que se toma as discussões para que novas formas de se observar o mesmo fenômeno surjam.
O direito brasileiro criminaliza o aborto, mas realiza algumas exceções quanto à mesma material. Veja-se: não se pune aborto praticado por médico, aborto considerado necessário, isto é, quando não haja outro meio de salvar a vida da gestante; e aborto no caso de gravidez resultante de estupro, ou seja, quando o mesmo é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal (CP, 1940, art. 128).
Esclarece-se que essas exceções recebem permissão quando o caso é analisado e recebe-se aval para prática do aborto, tida como não ilegal, nesses casos, por parte do Direito Penal Brasileiro.
Então, deixa-se evidente que a tutela do Estado recebe exceções impostas pelo mesmo Estado. Seria, então, essa resposta institucional bem vista pelo corpo social? Diz-se que não por todos, pois embora os defensores do aborto considerem essas exceções necessárias, não acham suficientes, pois querem a descriminalização do aborto. Já os que apóiam que a criminalização do aborto deve continuar, acreditam que essas exceções já são suficientes para provar que a defesa da vida existe, em beneficio maior para a vida extra-uterina, ou seja, a da mãe.
A posição que toma diante dessa atual reflexão é que deve haver um consenso entre os defensores pela continuação da criminalização do aborto e os que pedem a sua descriminalização, pois se sem tem por um lado a defesa da vida e por outro uma querença de proteção de uma virtude de cunho moral e religiosa, cabe a um terceiro, qual seja, o Estado saber analisar muito bem os dois posicionamentos e encontrar uma solução para os reclamos que tomam maiores proporções. A resposta deve vir do poder legislativo, o qual tem como propósito observar os eventos sociais, fenômenos, fazer a leitura dos mesmos e produzir normas que dêem respostas satisfatórias para tais.
Adentremo-nos, agora, no universo das correntes defensoras da vida, melhor, que defendem posições diferentes sobre o início da vida para o âmbito jurídico, pois sem uma passagem pelas inúmeras formas de se auferir vida não se pode analisar nem criticar com polidez reflexiva qualquer matéria proposta a discussão.
A perspectiva concepcional é a primeira a ser retratada na obra de Tessado. Essa perspectiva traz como fundamento o entendimento de que a vida se inicia assim que ocorre a fecundação do óvulo, formando o zigoto em seguida. Para essa defesa, a fecundação é suficiente para auferir a vida, uma vez que traz consigo potencial humano indiscutível. Outrossim é sobre essa que revela que a vida se inicia muito antes de verdadeiramente se ter uma forma humana propriamente pensada como um ser com  formato físico assim como se concebe a  criança que nasce.
Pensando em juridicidade, ocorre que essa corrente é muito desfavorável a manutenção do Estado e de sua correspondente capacidade de proteção da vida e do desenvolvimento. Pois, destarte, é muito onerosa para os fins estatais, uma vez que cobra deste desempenho muito grande para a dimensão dos problemas, fatos, sociais que já existem.
Na perspectiva biológico-evolutiva (a segunda a ser retratada na obra base dessa discussão), tem-se, de pronto a defesa do potencial humano já desenvolvido, isto, com características que fazem alusão ao formato físico e, também, diga-se, psicológico (capacidade mental reconhecível). A corrente pretende entender que a vida se inicia, não quando ocorre a mera fecundação do óvulo feminino pelo espermatozóide, mas quando esta ocorrência seja constatável do ponto de vista estrutural, isto é, quando o zigoto pretende aderir a parede uterina e depois de algum tempo venha a mostrar o desenvolvimento de estruturas complexas e reconhecidamente humanas. Fora essa singular diferenciação da perspectiva concepcional, essa segunda requer a capacidade de perceber a capacidade racional ainda na infância do ser gerado.
Aqui, com essa corrente, a segunda, maximiza-se a contribuição desprendida pela mesma ao entender a vida como de fato uma clara imagem humana, é preciso sim que o feto em desenvolvimento dentro da mulher tenha esse desempenho de revelação de estruturas humanas. É dessa forma que se pode conceber uma possível vide, uma vez que a vida só é possível, a meu ver, quando se tem um ser humano estruturalmente completo como os que existem extra-uterinamente.
A perspectiva biológico-evolutiva deposita no Estado mais segurança quanto ao atingimento de suas obrigações, proteger a vida, mas uma vida humana possível de adquirir direitos e obrigações. É muito mais racional requere proteção para uma vida com potencial e desenvolvimento humano que uma mera expectativa dessa ocorrer.
De forma a complementar o que já se vem discutindo, chega o momento de refletir sobre a perspectiva relacional, outra que soma a anteriormente discutida. Entendamos porque isso ocorre!
Passando-nos para essa perspectiva, a relacional, tomando somos pela importância maior que se dá ao desejo materno. Isto é, aqui a vida deve proceder de uma aceitação, tácita aceitação do ser. Porquanto, não é suficiente para esse posicionamento apenas a ocorrência da presença do feto e do desenvolvimento de estruturas propriamente humanas, pois é preciso que aja uma relação de compromisso, afeto da gestante para com o feto.
Essa corrente é altamente comprobatória de que deve existir liberdade de escolha em ser ou não gestante e mãe. Isso prova, quiçá, o que vem escrito no artigo 226 da Constituição Brasileira, a qual em seu parágrafo 7° expressa que “fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privada.”
Veja-se que a interpretação que pode receber tal dispositivo legal é a de que cabe ao Estado proteger a instituição familiar e suas escolhas, comprovando que a auferirão da vida pelo vínculo materno é escolha e responsabilidade da família, do pai e da mãe que pretendem conceber o novo ser.
Isso vem a plantar na discussão a possível desnecessidade do Estado tutelar o aborto, uma vez que se trata de uma escolha da instituição familiar. Porém, frisa-se que o Estado embora esteja tratando de matéria familiar, resolve agir por razões muito maiores, as quais desvinculam-se do âmbito institucional familiar: desenvolvimento humano, saúde pública e respeito aos princípios religiosos consagrados implicitamente na Carta Magna, como o de respeito à vida racional capaz de contribuir para os interesses divinos na terra. Por isso, não está o Estado fugindo de suas obrigações e desrespeitando uma instituição como a família, não, o Estado está garantindo que esta instituição continue a prosperar e perpetuar sua filosofia mantedora da mesma.
O aborto deve, sim, continuar a ser criminoso, salvo as exceções já grandes postas pelo próprio Estado. Não há motivos para que a tutela do Estado sobre a matéria seja perdida. Não, senhores, a tutela deve continuar, pois cabe ao Estado defender a vida não importando a esfera de intervenção, pois essa é um direito fundamental, também.
É sabido que os diretos inerentes à pessoa ( personalidade), fala dos jurídicos, são reconhecidos, segundo o Código Civil Brasileiro de 2002, em seu artigo 2° apenas aos nascidos com vida, não obstante, põe a salvo desde a concepção os direitos do nascituro. Veja-se que a proteção maior que se dá é ao nascido, deixando a salvo que o nascituro também é reconhecido pelo Estado, o qual lhe garante alguns dos direitos personalíssimos. Porém, esclarece-se que esse, o nascituro, é tratado com menor firmeza em se tratando da proteção conferida pelo Estado ao nascido.
Como se observa, a proteção desprendida pelo Estado, aqui, é coerente com os fins de manutenção do próprio Estado assim como da própria vida capaz de se desenvolver e tornar-se humana, assim reconhecida ao nascido capaz de atuar plenamente e fazer gozo e seus direitos, assim como cumprir com suas obrigações, dentro de um estado de direito.
Por esse viés, não tem respaldo a defesa pela descriminalização do aborto, uma vez que a tutela e as ações do direito brasileiro são toleráveis e compreensíveis, não há nessa atitude desrespeito alarmante aos direitos humanos, pelo contrário, existe aqui, em nosso direito, uma grande preocupação pela vida como pela harmonia institucional da República Brasileira, visando oferecer aos seus cidadãos um saudável desenvolvimento humano e um futuro promissor.
Portanto, não, não há que falar em descriminalização do aborto no direito brasileiro, pois não há aqui razões substanciais para desfazer tal atitude positivada.
É preciso desenvolver a conscientização da população brasileira sobre a importância da tutela do aborto, bem jurídico-penal, para que a nossa sociedade se desenvolva sobre o prisma da procriação e do desenvolvimento da formação de uma sociedade movida pelo interesse de garantir seu pleno desenvolvimento, não deixando que discussões marcadas pela irracionalidade, privilégio da liberdade nesse aspecto, a qual que ameaça o desenvolvimento humano, seja muito mor para a mudança do rumo que a sociedade brasileira buscou ao criminalizar o aborto, isto é, o desenvolvimento do feto antes e depois de nascido. Subscreve-se autoria de Giliarde Ribeiro, autor.

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